专家:"外卖代办"情节严重可构成非法经营罪

2018-01-13 09:05:50 来源: 正义网 作者: 郑春乃

门诊问题

如何将《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》落到实处

门诊专家

北京市博人律师事务所律师郑春乃

河北省社会科学院法学所助理研究员刘勇

专家观点

◇“外卖代办”服务的出现,主要缘于外卖平台审核存在漏洞、相关监管流程缺失、在餐馆资质审核环节不够严格。

◇“外卖代办”行为扰乱了市场监管秩序,情节严重的可构成非法经营罪。

◇食品安全监管部门应创新监管机制及方式,强化对市场主体、违法情形等的大数据分析,推进大数据监管,加大惩处力度,让“入驻外卖代开代办”中介等不法分子知难而退。按照许可的经营项目范围从事食品经营。而国家食药监总局在2017年11月又根据网络外卖发展的新形势发布了《监督管理办法》,强调要求线上线下一致,对外卖经营者的资质要求作了进一步的补充、细化和完善,即外卖经营者应当具有实体经营门店,依法取得食品经营许可证,并按照食品经营许可证载明的主体业务、经营项目从事经营活动,不得超范围经营。毋庸置疑,《监督管理办法》的实施提高了外卖经营者的行业准入门槛,有利于强化对外卖行业的监管,保障消费者吃上放心、安全的外卖食品。然而,针对《网络食品安全违法行为查处办法》和《监督管理办法》中对食品经营许可证和实体店铺的强制性规定,在一些电商平台、信息中介平台上,不少商家公然“叫卖”所谓的“外卖代办”服务。这种代办服务,并不是中介商为合法餐馆入驻外卖平台提供服务,而是一些不法之徒为那些既无证照又无实体门店的小摊小贩或家庭共享厨房等入驻外卖平台提供“偷渡”服务。

刘勇认为,网络餐饮外卖市场越来越大,由此催生了大量的网络餐饮商家。随着《监督管理办法》的出台,没有餐饮营业执照、没有实体店的经营者被禁止进入外卖市场,于是,“外卖代办”应运而生。记者发现,在一些电商平台、信息中介平台上,有商家表示不需要不需要门店,只需要配合提供一些基本资料,3天时间就可以让网店成功上线。对此,刘勇表示,“外卖代办”的出现,主要缘于外卖平台审核存在漏洞、相关监管流程缺失、在餐馆资质审核环节不够严格,给了不法商家投机取巧的机会。此外,“外卖代办”的出现还与某些电商平台、信息中介平台管理不规范,甚至对这种违法行为予以纵容密切相关。

“外卖代办”是否违法

郑春乃表示,“外卖代办”行为扰乱了市场监管秩序,情节严重的可能触犯刑法,构成非法经营罪。

我国食品安全法明确规定,我国对食品生产经营实行许可制度,未经许可,任何单位和个人不得从事食品生产经营活动。因此,外卖经营者应当取得餐饮服务许可,本身不具备经营资质,通过中介制造虚假资料而获得资质的外卖经营者,属于违法经营。而根据食品安全法第62条规定,外卖平台应当对外卖经营者进行实名登记,明确其食品安全管理责任;依法应当取得许可证的,还应当审查其许可证。对违反上述规定的违法行为,食品安全法规定了全面、严格的法律责任。对未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动的违法行为,货值金额不足1万元的,处5万元以上10万元以下罚款;1万元以上的,处货值金额10倍以上20倍以下罚款。外卖平台未对外卖经营者进行实名登记、审查许可证的,没收违法所得,并处5万元以上20万元以下罚款;造成严重后果的,责令停业,直至由原发证部门吊销许可证;使消费者的合法权益受到损害的,应当与外卖经营者承担连带责任。此外,根据我国行政许可法第69条第2款规定,被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,应当予以撤销。因此,对于通过“外卖代办”提供虚假资料取得的许可资质,应该予以撤销。

如何根治“外卖代办”现象

《监督管理办法》于1月1日正式实施,如何才能让其发挥实效?刘勇认为,要将其切实落到实处,“外卖代办”现象亟须引起外卖平台和有关部门的高度重视,采取切实可行的措施对其进行治理。

一是食品安全监管部门应创新监管机制及方式,强化对市场主体、违法情形等的大数据分析,推进大数据监管,加大惩处力度,让“入驻外卖代开代办”中介等不法分子知难而退,促进网络食品经营健康发展,进一步提高人民群众新时代食品安全的获得感。

二是抓住第三方平台这个“牛鼻子”,切实落实外卖平台为食品安全第一责任人,强化外卖平台审查登记并公示外卖经营者的许可信息等义务,督促外卖平台做好入网外卖经营者的资格审查。外卖平台对于入网外卖经营者必须通过信息比对、现场勘查等一系列手段进行资质核查,并留有核查记录,以供食品安全监管部门审查。此外,还应建立食品安全监管部门的监管信息和外卖平台信息互联互通机制,鼓励外卖平台采集和应用政府监管数据,使消费者能够在订餐的同时,更为便捷地了解食品安全监管部门对外卖经营者的食品安全监管情况。

三是加强社会共治,形成政府、社会、个人多元监管的模式,提高网络食品安全监管的科学性及有效性。行业组织及社会舆论应充分发挥自身优势,积极参与网络食品安全管理;消费者作为相关产品的直接受众,也应积极参与监督活动。

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