●　9月1日,由国家市场监管总局制定的3部反垄断法配套行政规章《禁止垄断协议暂行规定》《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》正式落地施行

●　《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》充分考虑了新经济行业的特殊性,也体现了包容审慎的监管原则。在市场支配地位认定方面,暂行规定吸收了对互联网行业竞争特点、用户数量、网络效应、掌握和处理数据能力等考虑因素,摆脱了传统分析路径依赖,以更加科学的标尺评估企业的市场控制力

●　3部配套行政规章实现了我国反垄断执法机构整合后,反垄断法律制度的统一、细化和优化,是在反垄断法修订之前我国主要反垄断法律制度的最新和最重要的发展,这对于加强我国新形势下的反垄断执法工作意义重大

9月1日,由国家市场监管总局制定的3部反垄断法配套行政规章《禁止垄断协议暂行规定》《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》(以下简称三规章)正式落地施行。

反垄断法实施11年来,法治建设取得显著成效,目前已经形成以反垄断法为核心,由1件行政法规、5件国务院反垄断委员会指南、8件部门规章、15件规范性文件构成的反垄断法律体系。

此次实施的三规章在业界获得高度期许,认为这是机构改革后,配合统一反垄断执法程序、标准和尺度而出台的重要行政规章,为反垄断法有效实施和依法行政提供了有力的制度保障,在反垄断法治建设中具有里程碑的意义。尤其值得注意的是,《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》对于互联网经济在市场垄断行为方面的认定标准、市场支配地位认定等难点问题,都作出了明确规定。

三驾马车模式结束

政策规章趋于统一

2018年4月10日,随着国家市场监管总局正式对外挂牌,原先分散于原国家工商总局、商务部和国家发改委的反垄断执法工作,统一归属于市场监管总局,在反垄断执法领域执行了10年的“三驾马车”并驾齐驱模式宣告结束。

机构整合并非一蹴而就,反垄断执法工作所涉及的各种执法体系和工作环节都必须整合归一,尤其是政策规章的统一。

对于三规章出台的背景,国家市场监管总局反垄断局局长吴振国在新闻发布会上介绍说,是“为全面贯彻落实党的十九大‘打破行政性垄断,防止市场垄断’要求,贯彻落实党和国家机构改革进一步加强和优化政府反垄断职责要求,推进实现全面融合、深度融合”。

上海交通大学法学院教授、国务院反垄断委员会专家咨询组成员王先林告诉《法制日报》记者,在机构改革前,反垄断执法模式是分散不统一的。国家发改委对省级价格主管部门的反价格垄断执法授权,采取“一般工作指示”等概括或者整体授权模式,而原国家工商总局对省级工商行政管理部门反垄断执法授权,则采取个案授权模式。

执法模式的不统一,势必会在具体反垄断执法过程中造成诸多分歧。在此次三部规章中,明确了中央和省两级执法机构的执法机制,国家市场监管总局负责查处跨省的、案情较为复杂或者在全国有重大影响的,以及有必要直接查处的案件,而省级市场监管部门负责本行政区域内的反垄断执法工作。

“通过制定统一的反垄断执法规则,解决了原来三家反垄断执法机构存在的职能交叉问题,即‘三龙治水’存在的弊端。”中央民族大学法学院教授陈群峰认为,中央省级两级机构职能划分后,既有利于强化反垄断执法职能,提高地方开展反垄断执法积极性,同时也能确保反垄断执法统一性与权威性,而且三规章均建立了备案、报告及监督制度,有利于构建高效、统一、权威的符合中国国情的反垄断执法体系。

细化垄断认定标准

体现包容审慎原则

近年来,互联网行业竞争日趋激烈,从2010年开始的3Q大战,到今年家电厂商格兰仕指责天猫强迫商家在“天猫和拼多多中二选一”,无不彰显着互联网市场垄断问题越来越棘手,其中市场支配地位的认定难度最高。

曾代理我国首例行政垄断诉讼案件的北京大成律师事务所律师魏士廪认为,截至目前,我国还没有产生一起互联网领域的反垄断行政执法查处案例,司法领域倒是产生了相关民事诉讼,比如腾讯与360之间的案件。司法裁判的产生,使得反垄断执法在互联网领域的执法更加趋于谨慎。

王先林坦言,互联网是数字经济的龙头,具有不同于传统经济的一些特点,例如快捷性、高渗透性、边际效益递增性等。这些特点给反垄断执法带来了新的挑战,比如双边平台运作模式、限制交易行为等的违法性如何认定,在法律业内争议性很大。

《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第十一条通过列举的立法方式,明确了认定互联网等新经济业态经营者具有市场支配地位的特殊考虑因素,即可以考虑相关行业竞争特点、经营模式、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、掌握和处理相关数据的能力,及经营者在关联市场的市场力量等因素；同时明确了市场份额认定的标准,除销售金额、销售数量外,还包括其他指标。

国务院反垄断委员会专家咨询组副组长、对外经济贸易大学教授黄勇认为,这份暂行规定充分考虑了新经济行业的特殊性,也体现了包容审慎的监管原则。在市场支配地位认定方面,暂行规定吸收了对互联网行业竞争特点、用户数量、网络效应、掌握和处理数据能力等考虑因素,摆脱了传统分析路径依赖,以更加科学的标尺评估企业的市场控制力。

基于对互联网等新经济业态特殊性的考虑,《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第十五条规定了认定经营者以低于成本的价格销售商品特殊情形,其中涉及互联网等新经济业态中的免费模式,应当综合考虑经营者提供的免费商品以及相关收费商品等情况。

黄勇认为,此举体现了埃文斯、梯若尔等经济学家“双边市场”理论在反垄断经济学中的应用,对低于成本销售行为,主张综合分析互联网等新经济业态中的免费模式,统筹考量免费商品和收费商品相关具体情况,这与欧美等司法辖区执法机构在互联网领域案件中的做法保持了一致。

统一减免处罚标准

明确重要证据含义

2018年12月,国家市场监管总局下发通知,对省级市场监管部门除经营者集中审查以外的所有反垄断执法进行了统一授权,以加强对地方反垄断执法的指导和监督,统一执法的程序、标准和尺度。

此次出台的三规章更以部门立法的形式加以确认,其中最有代表性的就是对“减免处罚”等执法标准的统一。

垄断协议的一个重要特点是往往难以被发现和取证,同时,从事垄断协议行为要面临严厉的处罚,经营者为躲避执法机构的查处,其协议的形态更加隐秘以及采取规避的方式趋向多元化,这使得执法机构对垄断协议的调查取证非常困难。

据王先林介绍,反垄断执法中的减免处罚实际上涉及的是反垄断法第四十六条第二款规定的宽大(宽恕)制度。它产生于美国,已被证明是有效分化瓦解垄断联盟、获取垄断协议证据的重要举措,因而近些年被很多国家引进。

据了解,反垄断法规定的宽大制度比较笼统,原来的《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第十一条、十二条和《反价格垄断行政执法程序规定》第十四条虽然分别作了细化,但规定又不完全一致。

而此次出台的《禁止垄断协议暂行规定》第三十三条、三十四条对此进行了统一细化,明确了反垄断执法机构,对于主动向反垄断执法机构报告、达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的经营者,可以酌情减轻或者免除处罚的递减标准,即对于第一个申请宽大者,反垄断执法机构可以免除处罚或者按照不低于百分之八十的幅度减轻罚款；对于第二个申请宽大者,可以按照百分之三十至百分之五十的幅度减轻罚款；对于第三个申请宽大者,可以按照百分之二十至百分之三十的幅度减轻罚款。

陈群峰认为,《禁止垄断协议暂行规定》明确“重要证据”的含义,规定处罚减免梯度比例,给经营者明确预期,鼓励涉嫌违法者尽早提出宽大申请,这对于及时发现垄断协议违法行为、节约反垄断执法资源、有效维护市场公平竞争具有重要意义。

暂行规定有待完善

反垄断法修订在即

今年是我国反垄断法颁布的第11年,反垄断执法工作也取得了令人瞩目的成就。

根据市场监管总局披露的数据显示,截至目前,我国审结经营者集中案件2792件,交易总金额超过50万亿元,其中附条件批准41件,禁止2件；查处垄断协议案件179件,滥用市场支配地位案件61件,累计罚款金额超过120亿元；查处滥用行政权力排除限制竞争案件229件,有力保护了市场公平竞争,促进全国统一开放、竞争有序市场体系的建设。

然而,11年过去了,我国反垄断工作面临许多新的变化和挑战,比如互联网经济等新经济模式给反垄断执法工作带来的各种新问题；“三驾马车”反垄断执法机构的整合带来的顶层决策的统一需求；随着公平竞争审查制度在各地各部门的深入推进,也需要及时地在反垄断法中集中体现等等。

因此,对于上述三规章的落地施行,业内专家分析认为,这是反垄断法修法动作的一个“先行军”。

“反垄断实施11年来存在不少的问题,既涉及实施过程中的问题,也涉及法律制度本身的问题。法律本身的问题从根本上来说需要通过修法来解决,目前这方面的工作已经列入国家有关立法计划,但肯定不是在很短的时间内就能完成。”王先林说。

王先林认为,当务之急是使得目前的相关配套规章尽快统一和完善,尤其是在2018年实现了我国反垄断执法机构“三合一”的背景下,因此这三部新的配套规章实现了我国反垄断执法机构整合后,反垄断法律制度的统一、细化和优化,是在反垄断法修订之前我国主要反垄断法律制度的最新和最重要的发展,这对于加强我国新形势下的反垄断执法工作意义重大。

采访中,魏士廪认为,十年反垄断执法中争议最大的一个问题就是如何认定纵向垄断协议,因为这在行政执法和司法裁判中的认定标准并不一致。当然,目前出台的三个暂行规定只是部门规章,解决的只是行政执法的问题,并不能解决司法的问题,这只能留待今后反垄断法修改来解决。

《法制日报》记者注意到,除了“经营者集中”,此次出台的三规章对于其他3种垄断行为都作出了详细规定,为反垄断执法提供了明确的操作细则。经营者集中审查业务相对独立,规章也已经完善,因此此次并未出台相关配套规章。

8月30日的新闻发布会上,反垄断局局长吴振国披露了今后反垄断执法机构的工作重点,就是大力推进原料药、汽车、乳粉、建材、日用消费品等民生领域反垄断执法,开展公用事业领域垄断行为专项整治,查处交通、医疗、电力、教育、金融、保险等民生领域的滥用行政权力排除、限制竞争案件,着力解决人民群众的难点痛点问题,增强人民群众的获得感、幸福感和安全感。与此同时,还将致力于营造市场化、法治化、国际化的营商环境。（记者 万静）